Volumen 21 Número 2 - Mayo - Agosto 2009 -
Indice
Editorial Invitado
Perspectiva Legal de la Prevención de Riesgos en la Anestesiología.

Lic. Abraham R. Cortez Bernal
Maestría en Derecho Penal y Ciencias Penales
Asesor jurídico en Gobierno del Estado de Tabasco,
Profesor de Derecho en la Universidad Olmeca.
Villahermosa Tabasco, México
abrahamcortez@hotmail.com

  • Ver Versión PDF   


Los aspectos jurídicos entorno al ejercicio profesional del médico, no deberían ser tan difíciles de interpretar como ahora lo son; después de todo, las normas jurídicas que emite el legislador,  no van solamente dirigidas al Juez que debe sentenciar, [1] sino, principalmente y sobre todo, van dirigidas a los ciudadanos en general, que somos quienes debemos acatarlas [2] , son prescripciones que se hacen al gobernado; y para que este les de cumplimiento, debe conocer y comprender dichas normas al menos en su aspecto mas general. Por ejemplo, todos comprendemos que matar o lesionar está prohibido, aunque no hayamos leído nunca un código penal [3] ; lo complejo viene cuando numerosos abogados, por oportunismo o por ignorancia, interpretan a su antojo “lesionar” o “matar”, perjudicando a profesionales de la medicina, en particular de la anestesiología, que ante la ciencia, ante la humanidad y ante el sentido común, han actuado correctamente.

Aún cuando en muchos casos logra demostrarse jurídicamente, la correcta intervención del médico anestesiólogo, por el solo hecho de iniciar un proceso legal, ya se le somete a un desgaste cuantiosamente económico, físico, emocional, y por lo tanto suele menguar el correcto desempeño profesional [4] ; y en muchos casos le hará enfrentarse a disyuntivas como, ¿Proteger al paciente o protegerme de un juicio?

El artículo especial de Víctor Whizar-Lugo titulado Prevención en Anestesiología y publicado en este número de Anestesia en México [5] ofrece serias propuestas, mediante un análisis oportuno de las medidas médicas y procederes no médicos para que el profesional de la anestesiología se aparte de visitar abogados, demandantes o denunciantes, Juzgados, o Agencias del Ministerio Público.

El ejercicio profesional de la medicina, y en particular de la Anestesiología presenta un sinnúmero de riesgos; algunos previsibles y otros no, algunos atribuíbles al médico y otros no. ¿Cuáles son relevantes para el derecho?, y lo mas importante ¿Cómo se pueden evitar? A esto se refiere en parte el artículo de Whizar-Lugo; abordando con suma precisión los criterios técnicos para prevenir incidentes que puedan propiciar acciones legales contra el facultativo.

La revisión incluye importante casuística publicada en estudios nacionales e internacionales, así como algunas  experiencias del autor. Se discute el punto de vista teórico, práctico, y jurídico en consonancia con la NOM-170 -SSA1-1998 [6] y otras disposiciones normativas, con un lenguaje comprensible incluso para quienes somos ajenos al estudio de la medicina, ofreciendo recomendaciones prácticas y viables que coinciden con algunos de los criterios mas espesos de la Teoría del Derecho y en particular de la Teoría del Delito; subrayando además el tan abandonado sentido común, al destacar la necesidad de establecer en forma adicional una empatía personal entre médico y paciente, como factor indispensable en la prevención de acciones legales.

Recomendaciones del autor como “Cuando seguimos un estándar de manejo nos alejamos de la negligencia”, o “Cuando no existan estas guías de manejo, apéguese a las recomendaciones escritas en libros de texto recientes, o a las normas de manejo de su hospital” [7] , son válidas en la opinión dominante de la dogmática jurídico penal y en la legislación vigente, para argumentar una excluyente de responsabilidad, aunque como también se dice, en la práctica no faltará quien lo discuta para ganar el asunto. [8]

En este sentido teórico legal, es cierto que ante un universo de riesgos posibles, si seguimos todas las normas aprobadas por el procedimiento, aun cuando un riesgo se materialice, no podrá atribuirse normativamente al médico, pues este habrá hecho lo necesario para evitar los riesgos previsibles. Al respecto se ha venido matizando desde los años 70, la llamada Teoría de la Imputación Objetiva [9] en Derecho Penal [10] , misma que sienta las bases para decirnos cuando un ser humano ha realizado materialmente una conducta prohibida por un texto legal. No es tan sencilla, pero la podríamos resumir aquí dos fases: A) Un hecho debe encajar en la descripción literal de un tipo de delito, y ese hecho debe ser imputable a una conducta peligrosa ex ante [11] jurídicamente desaprobada; y B) En los tipos de delito que exigen un resultado separado [12] , -como la muerte o las lesiones- debe existir una relación de imputación entre la conducta peligrosa, y el resultado que se ha ocasionado. [13]

Esto es porque todas las conductas que realizamos representan un peligro, por ejemplo, al conducir un auto creamos un peligro, pero si se conduce adecuadamente, este riesgo no es jurídicamente relevante, pues el derecho permite conducir. Pero si conducimos a exceso de velocidad, ya estamos creando un riesgo prohibido y previsible; y si a eso añadimos el resultado de un choque con lesionados, entonces ese resultado encaja con el tipo penal de lesiones (y daños), imputables a un conductor que conocía ex ante, que estaba aumentando un riesgo prohibido. ¿Qué ocurre si el conductor en exceso de velocidad choca de frente, contra un vehículo que invade su carril en sentido contrario? Si hubiera ido a la velocidad permitida, y le invaden su carril de frente, seguramente habría chocado igual. Como se ha dicho, es necesario que el riesgo creado sea el mismo que ocasiona el resultado fatal. En el campo de la anestesiología, me permito exponer un ejemplo: Si un médico crea el riesgo de muerte al utilizar una anestesia inadecuada y letal para el paciente, y después de la intervención, el paciente se le cae a los enfermeros de la camilla y muere por traumatismo craneoencefálico, no se podrá imputar al médico un homicidio. Tal vez lesiones, negligencia, incluso tentativa de homicidio si lo hizo a propósito, pero no el homicidio, puesto que el riesgo que ocasionó la muerte fue distinto a la anestesia. Aunque este criterio se esgrime más en la defensa y no tanto en el tema central de la prevención, vale precisarlo, puesto que como acertadamente señala Whizar-Lugo, hechos como este, solo llegan al conocimiento del juez mediante el peritaje de autopsia, que habrá de solicitarse.

Si bien en este trabajo se abordan aspectos legales de Imputación Objetiva, o de hechos externos, esta misma revista contiene un importante trabajo de los doctores Armando Fortuna y Pedro Klinger titulado “ La Anestesia y la Ley ” en el que se contemplan además criterios de “Imputación Subjetiva”, o interna en la mente del sujeto activo, como el dolo o la culpa; es decir la intención de realizar algo –dolo- [14] , o bien, la imprudencia: sin intención pero violando un deber de cuidado –culpa- [15] . Esto es por que el trabajo “ La Anestesia y la Ley ” enumera otras premisas fundamentales en la prevención de acciones médico legales contra los anestesiólogos, como la siguiente: “el anestesiólogo no puede salir de la sala de operaciones ni hacer dos anestesias al mismo tiempo. En esta situación, si se produce un daño al paciente, estaremos en presencia de un delito criminal, que hasta puede ser considerado doloso” [16] o bien expone: “debemos señalar las siguientes disposiciones, calificando actos ligados a impericia, negligencia o imprudencia, que son posibles de castigo”. En ambos casos, los autores recurren al Derecho Positivo de Brasil, y es de considerarse la gran similitud en la legislación sancionadora de Latinoamérica y varios países europeos, así como la equiparable interpretación de criterios.

En todo caso, tanto “ La Anestesia y la Ley [17] como “Prevención en anestesiología” [18] enumeran una serie de factores que impiden la creación o aumento de riesgos en la praxis de la anestesiología, insisto, en consonancia con el punto de mira legal. Por mencionar algunos de ellos, la exigencia de no ausentarse del quirófano durante la intervención, que coincide, con las frecuentes denuncias por “omisión” [19] , ya que para ser imputado penalmente no siempre es necesario “hacer” algo dañino, a veces basta con “no hacer” [20] , descuidar, omitir o abandonar al paciente y más cuando se asume la posición de garante en una intervención quirúrgica [21] . También se apega a las reglas generales de la “autoría y participación” cuando por ejemplo Whizar [22] menciona: “si Usted ordena a una persona calificada que realice tal o cual acción, Usted está compartiendo esa responsabilidad”: y efectivamente, en tal caso existe  coautoría [23] .

Por ello considero que las observaciones enumeradas en ambos trabajos son un importante instrumento para el anestesiólogo, que en forma de manual básico y detallado a la vez, dan vida a un importante catálogo de conductas y pasos a seguir, que bien podrían hacer la diferencia entre una sentencia penal o la gratitud del paciente.

 

Referencias

   

[1] Un mismo enunciado legal puede prescribir dos tipos de normas, según la doctrina, la “Norma Primaria” dirigida al ciudadano, y la “Norma Secundaria” dirigida al Juez, en este sentido Cfr. Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Ed. Reppertor. 6ª  y 7ª Ed. Barcelona 2002 y 2004.
[2] Un texto legal no serviría de nada a la sociedad, si solamente tuviera la función de comunicar al Juez, por ejemplo que: “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”; lo que sí es útil, es la prescripción u orden que en el fondo se le da al ciudadano, diciéndole “no mates”. Expresa Mir Puig: “Mas que informar y castigar, el legislados pretende prohibir…” “…Si solo existiera la norma secundaria, el delito no sería infracción alguna”. Op.cit. p.68
[3] Mezger hablaba de una “valoración periférica en la esfera del profano”, cfr. Mezguer, Edmund, Tratado de Derecho Penal, (Traducción y notas de Rodríguez Muñoz, 1ª ed 1935)
[4] El síndrome de Burnout o de agotamiento profesional se considera una entidad laboral que produce detrimento de la salud mental de los trabajadores de la salud, y que se acompaña también de daño físico” Así textualmente, Whizar-Lugo, Victor, en Prevención en anestesiología. Anest Mex 2009;20 p.18
[5] Whizar LV. Prevención en anestesiología. Anest Mex 2009;20
[6] Norma Oficial Mexicana para la práctica de Anestesiología.
[7] Whizar-Lugo, idem.
[8] La evolución de la teoría del delito, ha sido constante y radical desde el siglo pasado. Criterios, Causalistas (Franz Von Liz, Ernst Beling), finalistas (Hans Welzel), y funcionalistas (Claus Roxin) siguen dividiendo la opinión de juristas mexicanos, y esto es importante, por que lo que es delito bajo una corriente, en otra puede no serlo. Lo lamentable de esto es que gran cantidad de funcionarios del Ministerio Público y Juzgados locales desconocen a que corriente pertenece su criterio. Lo positivo es que la jurisprudencia mexicana, ha venido adoptando desde los años 90, una tendencia al mas reciente sistema funcionalista, cuya aplicación ya empieza a observarse en resoluciones judiciales federales. Sobre los criterios anteriores cfr. Welzel Hans, Das deutche Strafrecht 11ª ed. 1969, Derecho Penal Alemán, Trad. Juan Bustos, Ed Jurídica de Chile, y Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General Tomo I, Fundamentos, La estructura de la Teoría del Delito, 2004.
[9] El primero en abordar y desarrollar esta teoría es el Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Claus Roxin, actualmente profesor en la Universidad de Munich y abogado.
[10] Vid. amplia exposición de esta teoría en Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General Tomo I, Fundamentos, La estructura de la Teoría del Delito,  2004
[11] Vid. Mir Puig. Op.cit. p. 234
[12] Hay delitos que no exigen un resultado por separado, por ejemplo la portación de un arma, basta con que se “porte” aunque no se haya lastimado a nadie con ella, o el “allanamiento de morada” basta con que se ingrese a un domicilio sin permiso del morador. En ambos casos el derecho no exige un resultado material, basta la conducta para su prohibición y sanción. Coincide con ello Mir Puig, vid. Delitos de mera actividad y de resultado, p. 219 op.cit.
[13] Mir Puig Ibidem
[14] Sobre el dolo, un amplio desarrollo por Ramon Ragués i Vallès. En “El dolo y su prueba en el proceso penal”  J. M. Bosch Editor, 1999.
[15] Sobre la culpa, o mejor llamada “imprudencia”, véase un amplio desarrollo por Mirentxu Corcoy Bidasolo, en “El delito imprudente, Criterios de imputación del resultado” B de F  2005.
[16] Fortuna-Klinger, “ La Anestesia y la Ley ” p. 2
[17] Fortuna-Klinger op.cit.
[18] Whizar-Lugo op.cit.
[19] Sobre la Omisión vid. Silva Sánchez, Jesús Ma. “El Delito de Omisión: Concepto y Sistema” Ed. B de F, 2003
[20] Véase el capítulo “Acción y Omisión” en casos límite, Mir Puig Op.cit. p 304
[21] La posición de garante existe cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro en ciertas condiciones. Así, en Mir Puig, idem, p. 312
[22] Whizar-Lugo op.cit
[23] Sobre la coautoría un amplio desarrollo en Roxin Claus, “Auoría y Dominio del Hecho”, traducción de Cuello Contreras y Serrano González, 7ª ed, Marcial Pons Ed., Barcelona 2000